"Consider before acting", Paulo Zerbato

Come viene concepito il necessario bilanciamento tra libertà d'espressione e difesa della sicurezza pubblica in Italia e Turchia? L'introduzione ad una tesi di laurea magistrale

10/01/2017 -  Sofia Verza

L’oggetto di studio di questo lavoro sono i sistemi di diritto penale italiano e turco, approfondendo la categoria dei reati di opinione, ovvero i reati che possono essere commessi esprimendo un’idea o un’opinione. In particolare, mi soffermerò sulle forme di espressione che sono considerate pericolose per la sicurezza nazionale e l’ordine pubblico, analizzando qual è il necessario bilanciamento tra il diritto fondamentale alla libertà di espressione e l’interesse di difesa della sicurezza pubblica.

Nell’effettuare questo bilanciamento analizzerò il sistema costituzionale turco e italiano in materia, l’approccio della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (CEDU), le interpretazioni della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (EDU) e l’approccio della comunità internazionale rispetto all’Articolo 19 della Convenzione Internazionale sui Diritti Civili e politici (ICCPR). In particolare, le eccezioni al diritto alla libertà di espressione risultano legittime se previste dalla legge ed orientate ad uno scopo legittimo, necessario in una società democratica. Di conseguenza, tale diritto non viene considerato assoluto: può essere ristretto se vengono rispettare le tre condizioni della riserva di legge, di una motivazione ragionevole e della proporzionalità della restrizione rispetto alla minaccia ad un altro bene giuridico. Tali beni giuridici devono essere individuati e, anche a livello europeo ed internazionale, la sicurezza nazionale e l’ordine pubblico vi rientrano. Inoltre, una protezione maggiore è garantita all’espressione politica, su temi di interesse pubblico.

Nonostante l’influenza della CEDU in certi settori, che ha spinto sia l’Italia che la Turchia a modificare alcune disposizioni, penali e non, vi è ancora un problema di efficacia di tale Convenzione nei due paesi: Italia e Turchia sono ancora i paesi membri del Consiglio d’Europa più condannati per il numero di violazioni della Convezione. Inoltre, quando i casi rilevanti riescono a raggiungere la Corte EDU, questa può al massimo obbligare lo stato che ha violato la CEDU “solo ad una riparazione”, “se necessario”.

Le tre categorie di reati oggetto di questo studio sono: 1. Le norme che proteggono lo stato, le sue istituzioni e i rappresentanti politici da ogni forma di pubblico vilipendio ( Articolo 278 del Codice Penale italiano e 299 del Codice Penale turco, riguardanti il vilipendio del capo dello stato ed Articoli 290 e 291 del Codice italiano e 301 del Codice turco sul vilipendio della Nazione, della Repubblica, del Governo, dell’ordine giudiziario e dell’esercito); 2. L’istigazione a delinquere, l’istigazione a disobbedire alle leggi e l’apologia di reato ( Articoli 414 e 415 del Codice italiano e 214- 218 del Codice turco); 3. I crimini di istigazione, apologia e propaganda nel contesto della legislazione anti-terrorismo ( Articoli 270, 270 bis e 414 c.4 del Codice italiano e 314 e 220 del Codice turco, assieme alla legge anti-terrorismo turca No. 3713 del 1991).

Queste disposizioni contengono termini e concetti vaghi, come- ad esempio- “ordine pubblico”, “terrorismo” e “personalità dello stato”: di conseguenza, i relative reati rischiano di rientrare nella categoria dei crimini di pericolo astratto o presunto, ovvero reati che non puniscono la messa in pericolo immediata ed effettiva di un interesse giuridico preciso e tutelato dall’ordinamento. In effetti, il problema è proprio questo: gli interessi giuridici protetti sono vaghi ed estremamente generici: questo conduce, con la scusa della sicurezza nazionale, alla protezione della stato non concepito come una comunità di individui, ma ad una protezione degli assetti di potere esistenti e al mantenimento dello status quo.

I reati oggetto di questo studio sono facilmente condizionabili dal fenomeno del cosiddetto populismo penale, ovvero il tipo di populismo che coinvolge la dimensione giuridica dell’esistenza. Le due principali connotazioni di questo tipo di populismo sono: l’estrema reattività del legislatore alle esigenze legate al consenso politico e un inasprimento della risposta penale, soprattutto in termini di pene, anticipazione della pena e diminuzione delle garanzie processuali. Di conseguenza, nella costruzione di una dialettica populista del tipo “noi” contro “loro”, si può facilmente rientrare nella figura del diritto penale del nemico: si tratta della criminalizzazione di alcune particolari categorie di individui, soggette all’applicazione di alcune norme penali più di altre. Nel caso di specie, questa categoria è composta da persone che minacciano il sistema esistente con idee dissidenti, in disaccordo- in parte o del tutto- con tale sistema e che lo esprimono anche in modo forte, pungente, spiacevole. In particolare, è minacciata soprattutto la categoria dei giornalisti e degli operatori nel settore dei media, che dovrebbero essere invece il cane da guardia della democrazia (si veda, tra le altre sentenze, Corte EDU, Goodwin v. UK) e delle sue possibili distorsioni, stimolando un dibattito su temi (e persone) di interesse pubblico. Queste pratiche dimenticano ed ignorano il fatto che una società che voglia definirsi democratica deve essere basata sul pluralismo e che il suo sviluppo, dalle antiche agora greche, si basa su un vivo dibattito sui problemi e le criticità della società stessa.

Il paragone tra il sistema penale italiano e quello turco ha una peculiarità: infatti, questi due paesi condividono, soprattutto nel settore della difesa dello stato e dell’ordine pubblico, una serie di norme formalmente molto simili, in alcuni casi praticamente identiche a livello letterale, da più di ottant’anni. Dopo la caduta dell’Impero Ottomano e la fondazione della Repubblica di Turchia nel 1923 per mano di Mustafa Kemal Atatürk, il Codice Zanardelli prima (1926) e il Codice Rocco poi (1930) furono adottati. Nonostante l’introduzione di un nuovo codice penale turco del 2005, la parte speciale del codice è rimasta sostanzialmente invariata. Allo stesso modo, anche in Italia è possibile rinvenire una prolungata inerzia legislativa nell’abolire norme anacronistiche e dall’ispirazione fortemente autoritaria; in Italia, però, la giurisprudenza soprattutto costituzionale ha creato un sistema di interpretazioni costituzionalmente orientate che, seppur non dichiarando l’incostituzionalità delle norme oggetto di questo studio, ne ha fortemente limitato il campo di applicazione. In ogni caso, l’ideologia fascista del legislatore storico non può essere ignorata: in questo senso, analogie particolari possono essere rintracciate con il Kemalismo turco, in quanto ideologia forte orientata ad una modernizzazione autoritaria del paese, esaltante la storia di successi ed egemonia della nazione e la necessità di un ritorno ad essere un potere internazionale di rilievo, i suoi interessi prevalenti sull’individuo come singolo, il disprezzo per le masse e il culto della personalità di un leader.

Di sicuro, Italia e Turchia hanno avuto un’evoluzione storica e sociale molto diversa, ed hanno sviluppato proprie e personali pratiche nei campi della libertà di espressione e della protezione dello stato. In ogni caso, ambedue i paesi possono imparare molto dallo studio reciproco di dottrina e giurisprudenza dei reati di opinione, osservando le conseguenze delle scelte realizzate da giuristi e giudici: per questo, la presente tesi vuole offrire uno sguardo ampio sulla casistica- soprattutto recente- italiana e turca. Il metodo comparativo può essere utile alla Turchia, per adottare approcci più progressisti e orientati alla difesa dei diritti umani nell’emendare, abrogare e interpretare la propria legislazione penale; allo stesso tempo, tale metodo può essere utile per l’Italia, per riflettere circa i rischi che un’applicazione autoritaria o illiberale dei reati di opinione può comportare, insieme ad una politica nazionale orientata all’eliminazione delle critiche contrarie.

Per quanto riguarda la categoria dei crimini di vilipendio, questi – assieme a tutti i reati contro la personalità dello stato e l’ordine pubblico - trovano la loro origine storica nei crimen majestatis: nati nel corso dell’età Repubblicana dell’antica Roma, sono stati mantenuti sotto varie forme ed interpretazioni, con più o meno intensità, fino alle codificazioni moderne. In questa categoria di reati, è la funzione attribuita al prestigio e l’onore dello stato e delle istituzioni a giustificare la loro esistenza: di base, si ritiene che essi siano direttamente proporzionali all’efficienza delle istituzioni. Per quanto riguarda i reati di vilipendio, il dolo generico è sufficiente: dunque, non vi è necessità di una precisa intenzione di vilipendere ma basta la consapevolezza del contenuto ingiurioso dell’espressione; non vi è nemmeno necessità che il Presidente o le istituzioni siano a conoscenza della realizzazione dell’offesa.

E’ interessante ricordare poi che per il reato previsto all’Articolo 278 così come per quello dell’Articolo 290 (vilipendio delle istituzioni) del Codice Penale italiano, è necessaria l’autorizzazione del Ministro della Giustizia per l’inizio dell’azione penale, così come è previsto dal corrispondente Articolo 301 del Codice Penale turco. In Turchia, questa condizione è stata reintrodotta nel 2008 ed è fortemente criticata- così come in Italia- perché viola il principio di separazione dei poteri. Infatti, in un momento storico in cui il Governo ed il Capo dello Stato si trovassero ad essere parte dello stesso gruppo di potere, la funzione di filtro di questa autorizzazione verrebbe decisamente meno. Questo è ciò che accade oggigiorno in Turchia, dove l’Articolo 301 riguardante il vilipendio della Repubblica e delle istituzioni è stato ed è utilizzato ampiamente per silenziare qualsiasi offesa alla cosiddetta “Turchicità”, termine che è stato rimosso ma che continua ad esistere nell’interpretazione di giudici e giuristi. Ad oggi, statisticamente, il numero di casi di utilizzo ed applicazione dell’Articolo 301 è diminuita a favore invece di un drastico aumento di processi sulla base dell’Articolo 299, cioè l’offesa al Presidente della Repubblica. Questa tendenza si è imposta dal 2014, quando Tayyip Erdoğan, da Primo Ministro, è divenuto Presidente della Repubblica di Turchia.

Per quanto riguarda l’Italia, la legge No. 85 del 2006 (“ Modifiche del Codice Penale in materia di reati di opinione”) è stata un’occasione persa: in questo settore- ad esempio- gli Articoli 278 e 290 sono stati mantenuti e solo nel secondo caso le pene detentive (tra l’uno e i cinque anni!) sono state sostituite da pene pecuniarie. Tra i casi italiani, si ricordano quello relativo ad un gruppo sardo di anti-militaristi accusato di offese all’esercito (2016), quello di un’opera d’arte esposta al Museion di Bolzano accusata di vilipendere “il sentimento nazionale” (2006) e la criminalizzazione dello scrivere sui muri la sigla “A.C.A.B.” (All Cops Are Bastards) (2006). Per quanto riguarda la Turchia, una peculiarità si rinviene nella Legge No. 2911 sui “Crimini contro Atatürk”, ovvero sui crimini che offendono la memoria del leader kemalista. I casi turchi riportati a riguardosi riferiscono soprattutto al diritto dei giornalisti di criticare, dal punto di vista dell’agire politico, il Presidente della Repubblica e al diritto di criticare, ad esempio parlando della questione curda o armena, le politiche del governo.

Per quanto riguarda i reati di istigazione, apologia e propaganda riguardanti azioni di natura terroristica, è invece necessario tracciare un quadro storico della definizione di terrorismo: si tratta di una nozione vaga, tutt’ora non definita in maniera omogenea a livello internazionale. Tra l’altro, solo negli ultimi quindici anni questo termine ha assunto un’accezione internazionale, mentre precedentemente veniva utilizzato per descrivere fenomeni interni, tentativi violenti di sovvertire il governo e l’ordine esistente all’interno di un paese specifico (vedi, ad esempio, gli anni di piombo in Italia ed il movimento separatista curdo in Turchia).

A livello europeo, una prima definizione della “finalità terroristica” è stata data con la decisione quadro 2002/475/JHA, nella quale tale finalità è stata descritta come “diretta ad intimidire fortemente la popolazione o a costringere illegittimamente i poteri pubblici a fare o astenersi dal fare qualcosa, o per destabilizzare, distruggere le fondamentali strutture politiche, costituzionali, economiche o sociali di un paese”. Per di più, richiede agli stati membri di introdurre il reato di istigazione a commettere reati con finalità di terrorismo. Questa definizione è stata ripresa quasi letteralmente in Italia dall’Articolo 270 sexies e il reato di istigazione al terrorismo è stato introdotto nel comma No. 4 dell’Articolo 414: proprio questa definizione - interpretata in combinato agli Articoli 270 e 270 bis del Codice Penale italiano- ha causato e può potenzialmente causare, anche attraverso l’imposizione di pesanti aggravanti legate alla finalità terroristica, la criminalizzazione dei movimenti dissidenti. In particolare, l’interpretazione può spingersi fino alla criminalizzazione dell’istigazione al boicottaggio, o a causare danni a cose materiali. In questo senso, pesa anche il vago requisito della “violenza”, che può essere interpretato anche come violenza ad edifici, cose e come causa di meri “danni di immagine”. Il presente studio, in particolare, si sofferma sull’intimidazione attraverso l’uso dello strumento penale del movimento NO TAV, del movimento anarchico e del Movimento di boicottaggio ad Israele BDS (Boycott, Divest, Sanctions). Tra gli altri, riporto due casi recenti: quello della tesista condannata per concorso morale con i reati di altri attivisti NO TAV, per aver preso parte ad alcune manifestazioni nel corso di una ricerca sul campo per la sua tesi di laurea; poi, il caso di un giornalista presente nel corso di una violazione di domicilio in Val di Susa, per documentare in prima persona alcuni avvenimenti e anch’egli sottoposto a processo penale; in relazione allo stesso movimento, parlerò anche del celebre caso De Luca.

Infine, mi concentrerò sulla legge No. 43/2015 (“Misure urgenti di contrasto al terrorismo, anche di matrice internazionale”), che aggiunge una seconda parte al quarto comma dell’Articolo 414 ed aumenta le pene per i reati di istigazione a commettere un reato fino a due terzi, se l’istigazione è commessa con mezzi informatici. Sostanzialmente, per quanto riguarda la libera espressione online, viene meno il principio per cui è necessario verificare l’effettiva idoneità dell’azione a mettere in pericolo la sicurezza e l’ordine pubblico.

Per quanto riguarda la Turchia, lo studio degli Articoli 220 e 314 del Codice Penale, e soprattutto l’uso combinato delle due previsioni, rivelano una larga applicazione di tali norme contro giornalisti che si occupano della situazione di guerriglia permanente tra l’esercito turco e i combattenti curdi nel Sud-Est del paese. In particolare, molti di questi sono accusati di essere membri delle organizzazioni terroristiche curde o, più recentemente, del movimento legato all’imam Fethullah Gülen.Lo stesso accade attraverso l’applicazione della legge anti-terrorismo No. 3713 del 1991. A riguardo, riporto un’ampia casistica, focalizzandomi sugli episodi più recenti.

E’ necessario poi soffermarsi sulla questione dello stato di emergenza: in Italia, in Turchia e a livello internazionale, la dichiarazione dello stato di emergenza può anche permettere la sospensione di diritti e libertà fondamentali, tra cui la libertà di espressione, in nome di una estrema necessità di tutela della sicurezza. In questo senso, si analizzano le leggi emanate in Italia dagli anni ’70 ad oggi (Reale, Cossiga, Pisanu…), l’attuale situazione in Francia e Turchia e più in generale, la logica internazionale che si sottende alla base di uno stato di eccezione.

Il fenomeno terroristico si presta molto bene alla logica del cosiddetto “diritto penale del nemico”: innanzitutto, nel caso di un reato con matrice terroristica - diversamente da quel che accade per i principi generalmente accettati di diritto penale- l’attenzione si sposta sulla persona della vittima. Inoltre, le garanzie processuali diminuiscono. In realtà, vi sono poche o nessuna ragione per limitare la libera espressione con lo scopo di prevenire la minaccia terroristica: nella maggior parte dei casi, si tratta di politiche pigre, incapaci di lavorare sulle comunità e che scelgono la via più semplice e con il maggior successo mediatico per rispondere a problematiche che richiederebbero strumenti molto più complessi.

Infine, la terza parte del terzo capitolo di questa tesi si sofferma sui delitti “comuni” di istigazione, apologia e propaganda: essi presuppongono la capacità di un’espressione di pensiero di modificare la realtà circostante. Nello specifico, l’apologia è l’espressione di ammirazione o personale supporto verso un’azione che è considerata essere un reato, senza l’intenzione di condizionare qualcun’altro a commetterlo; l’istigazione, invece, è un’aperta provocazione a commettere un reato, rafforzando le ragioni di un terzo per commetterlo o eliminando le sue inibizioni. E’ internazionalmente riconosciuto che tale criminalizzazione dovrebbe aver luogo solo se tali espressioni sono in grado di causare azioni violente o se si tratti di discorsi d’odio (hate speech). Quest’ultima categoria dell’hate speech, in particolare, non è oggetto di studio approfondito nel presente lavoro.

Di base, gli elementi da tenere in considerazione per valutare l’idoneità di un discorso o di una espressione di pensiero a causare conseguenze violente sono: 1. Il contesto in cui viene realizzato; 2. L’autore del discorso, e la sua influenza e popolarità; 3. Il discorso stesso, la sua potenza comunicativa; 4. Il mezzo utilizzato per diffondere il pensiero (es. mass media o meno); 5. Il pubblico, gli ascoltatori e la loro propensione ad accettare la provocazione ricevuta.

Analizzando l’Articolo 414 del Codice Penale Italiano, l’eccezione alla regola per cui l’istigazione è punibile solo se è seguita dalla commissione del reato istigato viene giustificata dall’elemento della pubblicità dell’istigazione. La pubblicità è un elemento fondamentale anche ex Art. 415, per il quale l’istigazione a disobbedire alle leggi o all’odio tra classi sociali è punibile solo se pubblica. Anche in questo caso, la nozione di cosa sia da considerarsi un discorso pubblico o meno non è priva di interpretazioni eccessivamente estensive.

Questo studio si è poi focalizzato anche sull’abolito Articolo 272 del Codice Penale Italiano (“Propaganda sovversiva e antinazionale”) e sull’apologia del fascismo, una peculiare forma di apologia tutt’ora vigente. Eccezionalmente, in quest’ultimo caso, il concetto di “pericolo” è stato interpretato in modo molto restrittivo, ovvero come l’idoneità dell’apologia a portare effettivamente alla riorganizzazione del dissolto Partito Fascista.

Le stesse considerazioni dottrinali sono effettuabili con riguardo agli Articoli 214-218 del codice penale turco, spesso utilizzati accanto ad altre previsioni recentemente più applicate, quali quelle descritte sopra. Può essere considerato apologia, secondo l’interpretazione data al codice penale turco, anche l’atto di indossare una maglietta con la stampa del volto di un rivoluzionario condannato negli anni sessanta (vedi l’esempio di Deniz Gezmiş).

Un approccio “purista” a questa materia richiede la completa abolizione dei reati di opinione. Le disposizioni che utilizzano il pretesto della sicurezza in maniera strumentale, proteggendo lo Stato stesso, come un figura antropomorfica, dovrebbero essere abolite. Esistono già soluzioni alternative per punire coloro che istigano e la cui istigazione è stata accettata, conducendo a conseguenze concrete che minacciano effettivamente la sicurezza pubblica (intesa soprattutto come sicurezza fisica). Al contrario, la figura dell’apologia di reato, giustificata come una forma di istigazione indiretta, dovrebbe essere abolita definitivamente. L’unica eccezione a questo punto di vista “purista” è rintracciabile a mio parere nel reato di vilipendio del Presidente della Repubblica e di altri rappresentanti dello stato: si tratta effettivamente di forme di diffamazione, intesa come lesione ai diritti di personalità e dignità personale. Di conseguenza, questi reati proteggono interessi effettivamente meritevoli di tutela, ma che non dovrebbero essere difesi con lo strumento del diritto penale. Inoltre, non dovrebbe sussistere alcuna distinzione tra la diffamazione di queste personalità e quella nei riguardi di un comune cittadino: al contrario, le critiche dirette al governo, allo stato e ai suoi rappresentanti, sono meritevoli di una tutela anche più elevata rispetto a quella che si accorda comunemente al diritto di critica.

Per quanto riguarda le appendici del diritto alla libertà di espressione, ovvero il diritto di critica e il diritto di cronaca, sia in Italia che in Turchia è necessaria una tutela più ampia.

Per concludere, la cosiddetta realpolitik non può essere ignorata nel fare considerazioni di natura giuridica. Sia la comunità internazionale che i singoli stati non sono orientati verso una completa eliminazione delle restrizioni che possono essere imposte alla libertà di espressione. In particolare, la percezione sociale di cosa è pericoloso per la sicurezza nazionale e l’indipendenza dell’ordine giudiziario devono essere prese in attenta considerazione. Per questo, il presente studio cerca di identificare gli elementi necessari per una critica ed un’interpretazione costruttiva dei reati di opinione esistenti, fino a che non si giungerà ad una loro completa abolizione. Gli elementi da considerare sono:

  • Una individuazione precisa (non vaga e generica) e non anacronistica degli interessi meritevoli di protezione;
  • La idoneità effettiva dell’azione punita a danneggiare concretamente tali interessi;
  • Il cosiddetto chilling effect, cioè la capacità della regolamentazione giuridica- soprattutto penale- di causare inibizioni nell’esercizio dei diritti fondamentali della persona, tra cui quello ad esprimere liberamente il proprio pensiero, in particolare su argomenti di interesse pubblico. Non solo una sentenza definitiva di condanna, ma anche il semplice avvio di un processo possono inibire un individuo dall’esprimere nuovamente una determinata idea o opinione;
  • Una maggiore efficacia del cosiddetto “scudo costituzionale” nel proteggere il diritto alla libertà di espressione e, dove questo non sia sufficiente come nel caso turco, una maggiore attenzione nei confronti di alcuni strumenti internazionali come la CEDU, l’ ICCPR, i Siracusa e Johannesburg Principles, così come le interpretazioni rintracciabili nelle sentenze della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo e che sono state citate in più punti nel corso del presente lavoro.

Infine, organi internazionali come il Consiglio d’Europa, del quale sia Italia che Turchia fanno parte, o l’Unione Europea, devono pretendere un maggiore rispetto per i diritti fondamentali della persona all’interno dei propri paesi membri o degli stati con cui concludono molti accordi su temi di estrema rilevanza: questo può avvenire attraverso l’uso dei poteri disciplinari già a loro disposizione, attraverso l’introduzione di nuovi e più efficaci metodi di pressione e con l’uso del loro innegabile potere contrattuale.

 

Questa pubblicazione è stata prodotta nell'ambito del progetto European Centre for Press and Media Freedom, cofinanziato dalla Commissione europea. La responsabilità sui contenuti di questa pubblicazione è di Osservatorio Balcani e Caucaso e non riflette in alcun modo l'opinione dell'Unione Europea. Vai alla pagina del progetto


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